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《離岸公司的應用與法律規(guī)制——基于我國公司集團的實證研究》成果要報

馬更新[1]

　　離岸公司是離岸地之外的投資者在離岸法域依據(jù)該法域的離岸公司法規(guī)范而注冊成立的公司。由于離岸地金融信息及稅收體制不透明，稅率較低甚至為零，能夠為其他國家和地區(qū)的企業(yè)、組織和個人避稅、洗錢等提供方便，因此，百慕大群島、英屬維爾京群島等地，因為離岸公司的追捧而贏得了“避稅天堂”的盛名，吸引了大批投資者前來注冊公司。對我國而言，離岸公司幾乎是與公司集團綁定在一起的概念，大部分公司集團當中都活躍著離岸公司的身影。這些公司集團之所以熱衷于選擇在離岸地設立公司，最早的原因主要在于離岸公司可以幫助境內(nèi)企業(yè)逃避稅收，享受國內(nèi)政府給予外資企業(yè)的優(yōu)惠政策。后來，隨著上市浪潮的推進，境內(nèi)大量企業(yè)開始選擇通過離岸公司實現(xiàn)境外間接上市，從而合理規(guī)避境內(nèi)或者上市地法律和政策的管制，繞開境內(nèi)上市繁瑣的審批手續(xù)，或降低境外直接上市的難度。另外一個原因，通過設立離岸公司可以使公司集團的控制權(quán)結(jié)構(gòu)錯綜復雜，規(guī)避境內(nèi)相關部門的監(jiān)管，為公司集團內(nèi)部從事關聯(lián)交易創(chuàng)造便利。上述種種，不僅破壞了國內(nèi)的監(jiān)管體系，而且從長遠而言，對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的負面影響也顯而易見。對此，必須引起我國有關監(jiān)管部門足夠的重視。

　　一、問題與成因

　　(一)境外間接上市問題

　　在境外間接上市的過程中，我國大量企業(yè)采用通過設立離岸公司，以其作為上市架構(gòu)的拐點或者主體的方式進行。之所以這樣做，一方面，與我國的經(jīng)濟背景、法律政策有著直接關系。企業(yè)面臨融資的壓力，境內(nèi)證券市場規(guī)模較小，結(jié)構(gòu)單一，難以滿足企業(yè)的融資需要，而境外直接上市又存在很大的難度，無奈之下，企業(yè)只好選擇境外間接上市。另一方面，則是企業(yè)出于“私心”，通過將離岸公司設計成上市架構(gòu)的拐點，使公司的股權(quán)控制結(jié)構(gòu)錯綜復雜，進而為公司集團避稅、從事關聯(lián)交易、逃避監(jiān)管、享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇等做鋪墊。公司集團對離岸公司的不當利用行為，對我國經(jīng)濟的影響是深遠的。沖擊了我國的外匯監(jiān)管體系，造成境內(nèi)資金外流，同時也大大降低了我國政府的稅收收入。在過去的若干年內(nèi)，我國政府借助法律、經(jīng)濟、行政以及市場自律等手段對境內(nèi)企業(yè)境外間接上市進行調(diào)控，但收效甚微，違法亂紀行為層出不窮，甚至很多行為游離在監(jiān)管措施之外。對境外間接上市的監(jiān)管已經(jīng)成為我國證券監(jiān)管工作的老大難問題。長期下去，無論對經(jīng)營者，還是對監(jiān)管者而言都是極其不利的。境內(nèi)企業(yè)之所以采取境外間接上市這一曲折的路徑去融資，根源還是在于境內(nèi)融資、境外直接融資面臨太多的障礙，境內(nèi)主板市場的生存環(huán)境較為嚴峻。

　　(二)避稅問題

　　避稅是公司集團對離岸公司不正當利用的一種重要表現(xiàn)。實踐當中利用離岸公司避稅的手段五花八門，例如利用離岸地的低稅率進行避稅，通過在離岸地設立國際商務公司、國際控股公司、國際金融公司避稅;利用國際稅收協(xié)定避稅和“超國民待遇”進行避稅等。利用離岸公司避稅導致我國大量稅收利益流向離岸中心，造成資本外流。同時，我國的外匯收支平衡也受到嚴重的沖擊。對于利用離岸公司避稅，其主要原因在于公司集團的思想意識不夠高，加之境內(nèi)稅收征管制度存在漏洞，給公司集團的不法行為留下了豁口。

　　(三)關聯(lián)交易問題

　　有離岸公司參與的關聯(lián)交易，因涉及不同的國家和地區(qū)，較之境內(nèi)公司集團成員之間的關聯(lián)交易，更加復雜，影響面廣，監(jiān)管難度大。實踐中存在的有離岸公司參與的關聯(lián)交易主要有金錢借貸、以返程投資為特征的股權(quán)轉(zhuǎn)換型關聯(lián)交易、利益輸送等形式。每一種交易都有多種多樣的手段，以利益輸送為例，其又可以細分為關聯(lián)產(chǎn)品的購銷，股利分配;關聯(lián)資產(chǎn)租賃及費用轉(zhuǎn)嫁;關聯(lián)資產(chǎn)購買及置換;資金往來等，交易手段隱秘，公司利益源源不斷地向大股東輸送。

　　二、對策建議：

　　針對上述三個問題，相應提出的對策建議如下：

　　(一)境外間接上市問題

　　監(jiān)管層的工作重點應該集中于為境內(nèi)企業(yè)融資提供可行的出路，而不是在企業(yè)已經(jīng)選擇的道路上“圍追堵截”。具體路徑可以調(diào)整如下：

　　1、健全銀行放貸制度。(1)強化對貸款企業(yè)的資質(zhì)審查;(2)完善對失信企業(yè)的約束懲罰機制;(3)增強信貸市場的公平競爭秩序。

　　2、有條件地放開企業(yè)間借貸。應當采用特別規(guī)范的方式，既不像對待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應該像對待商事性民間借貸那樣設立準入門檻，而應當分類定性，區(qū)別對待。對于有關聯(lián)關系的企業(yè)，因為生產(chǎn)的需要而發(fā)生的借貸，不能一概否定。在滿足企業(yè)融資需要與維護金融市場的穩(wěn)定性之間尋找平衡，出路還是在于政府的監(jiān)管。

　　3、取消對外資的過度優(yōu)惠政策，實現(xiàn)內(nèi)外資待遇平等。在對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策進行改革的過程中，一定要把握好以下兩個方面：(1)在暫時無法完全取消對外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇的情況下，也要對不同技術水平的外資企業(yè)給予差別化的優(yōu)惠。(2)要弄清楚外商來華投資真正看重的是什么。實際上對于很多跨國投資者而言，更在乎的是目標國的政治環(huán)境是否穩(wěn)定，經(jīng)濟政策是否開放和寬松，行政監(jiān)管制度是否簡便高效。從稅收、外匯等方面給予的優(yōu)惠對于企業(yè)的成長壯大而言其實都是次要的。

　　4、明確監(jiān)管目的，簡化審批手續(xù)。對于企業(yè)的境外融資行為，我國政府的行政監(jiān)管在現(xiàn)階段來看確實不可或缺，但是監(jiān)管的方式必須改革。具體而言，(1)應當明確行政監(jiān)管的目標，考慮監(jiān)管措施的出臺希望達到什么樣的效果以及給資本市場可能帶來的影響;(2)各個法律條文之間應該協(xié)調(diào)統(tǒng)一，及時梳理法律條款，減少法律適用上的困惑;(3)適當減少行政審批手續(xù)。

　　5、打通企業(yè)境內(nèi)上市渠道。(1)適應我國企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，適當降低企業(yè)上市的門檻;(2)完善上市發(fā)行制度，增強上市過程的透明度和審批效率;(3)發(fā)展場外交易市場，建立多層次資本市場。

　　(二)避稅問題

　　對于該種行為的調(diào)控，主要應當從微觀入手，結(jié)合實踐當中的各種避稅行為，反思制度漏洞，完善稅收征管體系，具體如下：

　　1、完善關聯(lián)關系的判斷標準，在關聯(lián)關系的認定上，應當采取實質(zhì)重于形式的審查標準，同時可以將關聯(lián)關系的舉證責任進行倒置。如果雙方的交易違背了正常交易的原則，納稅主體無法舉證證明他們之間存在關聯(lián)關系，稅務機關就可以對稅費按照正常的標準予以調(diào)整。凡是與離岸公司進行交易的主體，如果納稅人無法舉證證明其與離岸公司之間沒有任何的控制關系，那么無論該納稅人是自然人還是企業(yè)，都應當納入關聯(lián)交易規(guī)制的范圍，稅務機關有權(quán)以此為由對其稅費進行調(diào)整。

　　2、轉(zhuǎn)移定價限制，在離岸公司與關聯(lián)公司之間有產(chǎn)品、勞務或者其他財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為時，稅務機關在認定其價格是否合理時，一般不考慮主體的主觀因素，而是按照正常的企業(yè)之間的交易來確定產(chǎn)品的價格，進而調(diào)整應稅所得。此外，可以在稅法上建立轉(zhuǎn)移定價的處罰機制，通過適當?shù)亩愂仗幜P維護稅收利益。

　　3、加強稅收的征收管理工作，如完善納稅申報機制，加強與工商、審計等部門以及其它國家之間的合作等。

　　4、給予內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)平等待遇。為了能夠在吸引外資的同時又避免“假外資”現(xiàn)象的發(fā)生，可以考慮從以下幾個方面來著手：(1)給予外資企業(yè)的優(yōu)惠政策要適量、適度、公平、合理;(2)對外資企業(yè)的身份進行實質(zhì)審查;(3)扶持民營企業(yè)的成長，讓民營企業(yè)能夠享受到外資企業(yè)、國營企業(yè)的待遇，將行政管理當中“高薪養(yǎng)廉”的理念貫徹到對民營企業(yè)的管理當中，從而避免民營企業(yè)規(guī)避法律、逃脫稅賦現(xiàn)象的發(fā)生。

　　(三)關聯(lián)交易問題

　　從商事組織法的角度來看，離岸公司與依照國內(nèi)公司法所成立的公司并無實質(zhì)上的差異。因此，對有離岸公司參與的跨國關聯(lián)交易的監(jiān)管也主要放在公司法的范圍內(nèi)進行探討，從防范其風險的角度提出一些建議。

　　1、可以考慮優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。應該徹底改變國有股一股獨大的格局，建立股權(quán)適度集中的相對控股模式，便于發(fā)揮各方面的積極性，限制大股東利益輸送現(xiàn)象的發(fā)生。

　　2、完善大股東約束機制和中小股東利益保護體系。表現(xiàn)為：對控股股東課以誠信義務;賦予中小股東查閱權(quán);完善股東代表訴訟制度;少數(shù)股東股份的優(yōu)先股化。

　　3、加強公司信息披露的力度，讓中小股東更加及時、透徹的了解公司的有關信息。

　　4、加強對資本流動的監(jiān)管，將資本內(nèi)流與資本外流、外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)、離岸公司納入統(tǒng)一的監(jiān)管框架，在稅收制度設計中對有離岸公司參與的關聯(lián)交易進行特別的監(jiān)管。

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　　[1]中國政法大學民商經(jīng)濟法學院商法研究所教授。