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　　黨的十九大報告多次提到“生態(tài)文明”和“美麗中國”建設(shè)，對生態(tài)文明法治建設(shè)提出了更高、更新的要求。中國進入了新時代，人民在新時代對更優(yōu)美的生態(tài)環(huán)境有了更強烈的向往，希望生活在更好的環(huán)境中。危害環(huán)境的行為必須承擔應(yīng)有的法律責任，生態(tài)、環(huán)境本身的損害必須得到有效的預(yù)防與救濟。

　　黨的十八屆三中全會明確提出：“對造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者嚴格實行賠償制度?！?015年9月，中共中央審議通過《生態(tài)文明體制改革總體方案》。隨后，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳通過了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，《試點方案》取得了預(yù)期的成效。為進一步鞏固試點成績，加快探索建立長效機制，2017年8月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十八次會議審議通過了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，將于2018年1月1日起在全國范圍試行。

　　要切實貫徹落實黨的十九大精神，解決生態(tài)環(huán)境損害賠償改革試點遇到的上位法缺位和不足的困境，建議國家有關(guān)部門盡快著手研究建立能有效預(yù)防和救濟生態(tài)(環(huán)境)本身損害的長效法律機制。

　　試點證明法律缺位將阻礙生態(tài)(環(huán)境)損害的獲賠

　　從理論上辨析，某一污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為可能使民事主體蒙受環(huán)境侵權(quán)損害，也可能造成生態(tài)(環(huán)境)本身的損害。前一類損害是以生態(tài)(環(huán)境)為媒介，表現(xiàn)為民事主體的財產(chǎn)損失、人身傷害甚至精神損害，屬于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害;而后一類損害則直接指向生態(tài)(環(huán)境)本身，是指人為的活動已經(jīng)造成或者可能造成人類生存和發(fā)展所必須依賴的生態(tài)(環(huán)境)的任何組成部分，或者其多個部分相互作用而構(gòu)成的整體的物理、化學、生物性能或生態(tài)服務(wù)功能的重大退化。

　　《試點方案》的實踐已經(jīng)揭示法律缺位對于生態(tài)(環(huán)境)損害賠償?shù)某钢?。例如，涉及大氣等無主環(huán)境要素的生態(tài)(環(huán)境)損害，因權(quán)利主體法律設(shè)計的現(xiàn)實缺位，是難以展開索賠的;省級政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商與社會組織或檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟之間缺乏有效銜接，甚至可能因索賠順位制度的缺乏而“略顯凌亂”，缺乏制度配置效率;生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商協(xié)議的司法確認和執(zhí)行尚需打“擦邊球”來借道調(diào)解制度;生態(tài)(環(huán)境)損害獲賠款的管理、使用、監(jiān)督缺乏法律依據(jù)，如何化解“管而難用”“用而低效”等影響環(huán)境公益維護的目的錯位和難以達到的困境，必須立法統(tǒng)籌解決。在編寫《試點方案》全國試行意見時，有關(guān)部門也深深感受到由于缺乏法律依據(jù)，很難針對上述問題提出更細化的解決方案。

　　現(xiàn)行法律難以為生態(tài)(環(huán)境)損害提供充分、及時救濟

　　如前所述，生態(tài)(環(huán)境)本身的損害可因有主自然資源受到侵害而并發(fā)，也可因無主環(huán)境要素或無主自然資源受到侵害而致。梳理我國現(xiàn)行法可知，對于后者所致的生態(tài)(環(huán)境)損害，幾乎難以找到現(xiàn)有法律可據(jù)以發(fā)起救濟。道理很明白，個人不是空氣的所有者，未經(jīng)法律特別擬制，個人何以借口空氣為個人所有或依法所用而主張環(huán)境侵權(quán)損害?既然主張沒有私法上的權(quán)利基礎(chǔ)，談何救濟生態(tài)(環(huán)境)服務(wù)功能這一公共利益呢?

　　但對于前者，僅存在因有主自然資源的所有人獲得了傳統(tǒng)侵權(quán)法上的財產(chǎn)損害的救濟(恢復(fù)原狀或賠償損失)，且客觀上能夠修復(fù)并且權(quán)利人自愿將受損自然資源恢復(fù)到加害行為發(fā)生之前的狀態(tài)，即可以且實際上通過侵權(quán)法上的救濟制度將有主自然資源的生態(tài)服務(wù)功能恢復(fù)到被侵害之前的狀態(tài)，方可使生態(tài)(環(huán)境)損害獲得間接的救濟。但必須指出，受制于《侵權(quán)責任法》第二條所明文規(guī)定的該法所保護法益范圍僅限民事權(quán)益，這種救濟必定是既不充分也不穩(wěn)定的。

　　所謂“不充分”，是指借助傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度這種間接救濟途徑，根據(jù)現(xiàn)行法，法院無法判令被告向作為自然資源所有人的國家、集體或個人一并賠償受損生態(tài)(環(huán)境)自被侵害之日起至生態(tài)修復(fù)(環(huán)境恢復(fù))之日止期間所暫時喪失的生態(tài)(環(huán)境)服務(wù)功能的價值，即“生態(tài)(環(huán)境)的期間損害”。

　　所謂“不穩(wěn)定”，則指因傳統(tǒng)侵權(quán)法上的受害人完全可以選擇主張恢復(fù)原則或賠償損失，并自由支配和處置其因環(huán)境侵權(quán)所獲賠款，根據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)法和物權(quán)法，哪個有良好法律素養(yǎng)的法官敢判令受害人必須將獲賠款用來修復(fù)被破壞的自然資源，以實現(xiàn)其原本的生態(tài)服務(wù)功能?進一步而言，如果沒有法律制度的特別安排，何以將自然資源所承載的生態(tài)(環(huán)境)服務(wù)功能判給某個侵權(quán)法上的私主體?即使國家天然可以作為公共利益的代表，但誰又能否認集體或自然人所有的自然資源就不具有生態(tài)服務(wù)功能?如果可以判令加害人將生態(tài)(環(huán)境)損害一并賠償給國家這一具有天然公共利益維護資格和能力的主體，但如何解決在傳統(tǒng)侵權(quán)法這一私法救濟路徑上實現(xiàn)“生態(tài)(環(huán)境)的期間損害”的一并受償問題?可見，現(xiàn)有侵權(quán)法對于生態(tài)(環(huán)境)損害的事后救濟也僅存在不直接、不充分、不穩(wěn)定(即不能確保環(huán)境公益目的最終達到的不確定性)的理論可能性。

　　也許有人會質(zhì)疑，現(xiàn)有的環(huán)境公益訴訟制度不是能實現(xiàn)對生態(tài)(環(huán)境)損害的賠償救濟嗎?這其實關(guān)乎依法是否需要救濟與如何救濟生態(tài)(環(huán)境)損害之間關(guān)系的問題。事實上，無論現(xiàn)行的《民事訴訟法》第55條、《環(huán)境保護法》第58條，還是《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，都主要是關(guān)于環(huán)境公共利益救濟途徑程序規(guī)則的安排，即主要解決如何救濟的問題。而關(guān)于是否需要救濟生態(tài)(環(huán)境)損害這一前提性問題，現(xiàn)行法律尚未文明規(guī)定。這也正是最高人民法院上述司法解釋多個條款采用避而不談、無法突破現(xiàn)行法“瓶頸”現(xiàn)象的根本緣由所在。即如果我們能在法律上規(guī)定“污染環(huán)境或破壞生態(tài)的加害行為人造成生態(tài)、環(huán)境本身損害的，應(yīng)承擔修復(fù)、恢復(fù)或賠償?shù)姆韶熑巍?，方能真正從立法上解決是否需要救濟生態(tài)(環(huán)境)損害的問題。事實上，《環(huán)境保護法》第64條僅規(guī)定了傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)損害的民事責任，并沒有對生態(tài)(環(huán)境)損害的賠償責任作出明確規(guī)定。原因也許是《環(huán)境保護法》修訂早于2015年《生態(tài)文明體制改革總體方案》出臺。

　　生態(tài)(環(huán)境)損害預(yù)防救濟立法的權(quán)宜和長遠之計

　　對于生態(tài)(環(huán)境)本身損害應(yīng)采用事先預(yù)防與事后救濟一體化的綜合立法模式。而賠償僅是救濟的責任方式之一，且應(yīng)優(yōu)先以修復(fù)受破壞的生態(tài)、恢復(fù)被污染的環(huán)境為首要的救濟目標和責任方式，賠償則須退居其次。就具體的立法對策而言，應(yīng)首先確立“民法的歸民法，環(huán)境法的歸環(huán)境法”的立法內(nèi)容分配、厘清和組合原則。即未來的民法典物權(quán)編、侵權(quán)責任編等分則，宜對生態(tài)(環(huán)境)損害救濟的事宜由未來法定擬制作為公益代表的物權(quán)主體在環(huán)境侵權(quán)救濟時一并主張間接救濟，以“借道”方式作出銜接性規(guī)定，以提高司法效率。而對于生態(tài)(環(huán)境)損害的潛在加害人的各類各層次的第一位責任人預(yù)防、主管部門的行政監(jiān)管、生態(tài)(環(huán)境)損害的風險監(jiān)控、損害應(yīng)急響應(yīng)、損害鑒定、損害(擴大)的預(yù)防和消除、損害恢復(fù)、損害救濟、配套措施等機制，必須依靠環(huán)境法的特別立法予以完整、系統(tǒng)建構(gòu)。

　　就具體的立法路徑和對策而言，筆者建議，應(yīng)以制定“生態(tài)(環(huán)境)損害綜合預(yù)防和救濟法”為長遠之計。但近期也須解決生態(tài)(環(huán)境)損害賠償救濟的法律責任缺位問題。因此，可以鑒于2014年修法后的新形勢新要求，通過修改《環(huán)境保護法》，在現(xiàn)行第64條后增加一條有關(guān)“生態(tài)(環(huán)境)損害救濟責任”的專條，以為權(quán)宜之計。這一專條須至少規(guī)定“加害人的生態(tài)(環(huán)境)損害救濟責任及責任方式”“生態(tài)(環(huán)境)損害的多元有機保護主體機制及救濟路徑”(例如，政府、社會組織、檢察機關(guān)等的求償順位和公眾監(jiān)督)“生態(tài)(環(huán)境)損害獲賠款的管理、使用和監(jiān)督”等核心問題。

　　作者系中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師